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Bollettino ADAPT 3 febbraio 2020, n. 5
La sempre crescente diffusione del lavoro su piattaforma, con relativa proliferazione di studi per tentarne un inquadramento sistematico, unita all’emanazione delle prime sentenze a seguito di ricorsi presentati dai lavoratori per il riconoscimento, in loro favore, dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato, stimola alcune riflessioni sulle possibili ricadute della Gig economy sull’attività ispettiva.
Non è infatti peregrino interrogarsi su tali possibili scenari anche in ragione del differente perimetro applicativo dell’attività di vigilanza rispetto ad un’azione promossa dalle parti, posto che l’esito di un procedimento ispettivo non potrebbe non riguardare i soli profili sanzionatori e contributivi, non potendo estendersi al merito del rapporto di lavoro.
A riguardo, gli scenari che la prassi ispettiva ha finora offerto riguardano due differenti macro fenomeni in cui l’impiego di piattaforme o l’impresa digitale interferisce con il lavoro altrui.
Da un alto, infatti, è possibile riscontrare fattispecie definite trilaterali[1], in cui di norma il lavoratore, sottoscritto il contratto, per poter eseguire la prestazione deve accreditarsi presso una piattaforma digitale, di proprietà e/o gestita dal committente, in cui è specificato il tempo ed il luogo dell’attività richiestagli.
Per quanto l’esempio più diffuso della descritta tipologia lavorativa abbia riguardato la consegna del cibo a domicilio attraverso l’ormai familiare figura dei ciclofattorini, il modello organizzativo imprenditoriale in parola ha altresì interessato ulteriori attività, alcune delle quali non dissimili dalle prime – e consistenti, per esempio, nell’effettuazione della spesa e della relativa consegna a domicilio –, ovvero altre afferenti all’esercizio di prestazioni meno elementari. Il denominatore comune è sempre costituito dall’imprescindibile accreditamento ed utilizzo della piattaforma, necessaria per l’organizzazione del lavoro, anche con riferimento al luogo ed al tempo della prestazione, assurgendo a vero e proprio strumento di lavoro del singolo prestatore.
Il diritto positivo è di recente intervenuto su un doppio binario di disciplina: da un lato, prevedendo una regolamentazione specifica per i lavoratori autonomi svolgenti attività di consegna dei beni per conto altrui avvalendosi di velocipedi o veicoli a motore, come prescritto dagli articoli 47-bis ss. del decreto legislativo n. 81/2015, introdotti dal decreto legge n. 101/2019, convertito nelle legge n. 128/2019; dall’altro, ridefinendo le collaborazioni che, a carattere prevalentemente personale, risultino organizzate in via unilaterale dal committente, giusta articolo 2 del predetto decreto legislativo n. 81, anch’esso recentemente novellato.
In attesa di eventuali indicazioni operative del vertice di vigilanza, vale la pena interrogarsi sugli elementi fattuali che l’ispettore del lavoro può riscontrare per accertare la genuinità di tali fattispecie.
Nel caso in cui la forma contrattuale adottata dal committente consista in contratti di collaborazione, l’accertamento ispettivo non potrebbe prescindere dall’esame delle concrete modalità esplicative della prestazione, verificando l’eventuale esistenza e ruolo svolto da un call center e/o unità operativa o responsabile o referente di zona o turno rispetto ai singoli lavoratori. In particolare, la centralizzazione di funzioni organizzative e di coordinamento in capo ad un solo soggetto, ovvero ad un gruppo ristretto di soggetti, risulterebbe significativa nella misura in cui emergesse un’assegnazione e/o distribuzione dal ‘centro’ dei vari incarichi alla platea di lavoratori dimostratisi disponibili a coprire i vari turni.
Peraltro, la stessa titolarità e/o comunque disponibilità giuridica della piattaforma in capo al committente, con conseguente facoltà di escludere i lavoratori che si rendono poco disponibili o che rifiutano gli incarichi di volta in volta loro assegnati, costituirebbe un’importante circostanza fattuale di etero-organizzazione, intesa quale unilaterale determinazione del luogo e del tempo della prestazione, come di recente segnalato dalla Suprema Corte nella decisione del 24 gennaio 2020, n. 1663. Infatti, come ha ben sottolineato la Cassazione, per quanto la libertà del singolo lavoratore di rendersi disponibile e/o di accettare l’incarico evidenzi una certa autonomia nella fase genetica del rapporto negoziale, l’esecuzione della prestazione definita in modo unilaterale dal committente nei suoi aspetti essenziali fa pendere il verso nella direzione della etero-organizzazione nel momento funzionale del rapporto.
A riguardo, viene in rilievo la definizione preventiva, da parte del committente, del luogo e del tempo della prestazione: detti elementi, se prima della menzionata novella legislativa erano per così dire costitutivi della fattispecie, oggi possono esser considerati additivi ed ulteriormente significativi del concreto assetto organizzativo della prestazione resa dal collaboratore.
In tali circostanze, la raccolta e la disamina, in senso unitario e concordante, di tutti gli elementi fattuali induce all’applicazione della disciplina a tali collaborazioni del rapporto di lavoro subordinato: in termini ispettivi, ciò implicherebbe l’applicazione delle sanzioni amministrative in ordine alla rettifica della comunicazione obbligatoria di instaurazione del rapporto di lavoro, alla consegna della dichiarazione di assunzione al lavoratore, con indicazione delle mansioni e livello contrattuale cui è adibito, all’elaborazione del libro unico ed indicazione dell’imponibile contributivo omesso in ragione del contratto collettivo applicabile al committente.
Qualche criticità potrebbe emergere laddove le prestazioni lavorative fossero regolate da un contratto d’opera ai sensi dell’articolo 2222 c.c., alla cui stregua «Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo».
In siffatto contesto, l’applicazione dell’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo n. 81/2015, non potrebbe esser considerata pacifica, in ragione di alcuni rilievi: innanzitutto, emergerebbe il dato interpretativo, per il quale mentre l’articolo 2 si riferisce espressamente alle collaborazioni, l’articolo 2222 menziona un contratto per la realizzazione di un’opera o un servizio; altresì, a livello sistematico, derivandone che l’articolo 2 è collocato all’interno di un corpus normativo disciplinante in modo organico i rapporti di lavoro subordinato e coordinato, laddove l’articolo 2222 apre il titolo del codice civile dedicato al lavoro autonomo; infine, l’attenzione al contenuto negoziale implica nel caso delle collaborazioni una prestazione reiterata nel tempo, mentre nella fattispecie di cui al codice civile la durata del contratto dipende dalla realizzazione dell’opera o del servizio, mostrandosi quindi episodica, benché il dato temporale non sia menzionato dal legislatore.
In quanto lavoratore autonomo, il collaboratore che si obbligasse ad effettuare una prestazione lavorativa su piattaforma dovrebbe esser del tutto libero nella determinazione delle modalità esecutive della prestazione, sopportando altresì il rischio di non riuscire a realizzare quanto pattuito e ricevendo un compenso che, di conseguenza, andrebbe parametrato su tale esito, piuttosto che sulle ore messe a disposizione del committente. Viceversa, ove dalle evidenze ispettive emergessero una significativa ingerenza di quest’ultimo nell’organizzazione del lavoro del prestatore d’opera ed un compenso strutturato sulle ore di attività lavorativa svolte e del tutto svincolato dal rischio, l’esito dell’accertamento si indirizzerebbe verso un apprezzamento del rapporto di lavoro nei termini di subordinazione, con le esposte ricadute sanzionatorie.
Sul punto occorre infatti considerare come nell’una e nell’altra fattispecie gli elementi della subordinazione potrebbero esser declinati anche in ottica di cd. subordinazione attenuata, specie laddove le prestazioni richieste risultino piuttosto elementari e pertanto «non è necessario che il potere direttivo del datore di lavoro si esplichi mediante ordini continui, dettagliati e strettamente vincolanti, né che risulti continua, stringente ed appariscente la vigilanza sull’attività svolta dal lavoratore, ma l’assoggettamento può realizzarsi anche rispetto ad una direttiva dettata dall’imprenditore in via programmatica o soltanto impressa nella struttura aziendale, assumendo, invece, particolare rilevanza l’inserimento continuativo ed organico di tali prestazioni nell’organizzazione dell’impresa» (Cass. 23/04/2014, n. 9196).
L’ulteriore riflesso del lavoro su piattaforma sull’attività ispettiva attiene ad un rapporto socio-economico definito quadrilaterale[2], costituito dall’intersezione tra il lavoratore ed il proprio datore di lavoro, cui è stata affidata l’esecuzione di un servizio, oggetto dell’accordo commerciale intercorso tra il committente ed il proprio cliente: nel descritto contesto, ove la prestazione lavorativa del dipendente dell’appaltatore fosse resa con strumenti digitali implicanti un penetrante potere organizzativo e di controllo del committente, potrebbero rilevare profili di interposizione illecita di manodopera.
Dalla prassi ispettiva è infatti emerso come soprattutto il settore della logistica – al pari del trasporto di persone effettuato dai dipendenti che ricevono istruzioni direttamente dal committente attraverso le piattaforme – offra esecuzioni contrattuali non sempre conformi alla normativa in materia di appalto: spesso, infatti, la prestazione lavorativa è eseguita dai dipendenti dell’appaltatore mediante lettori ottici del committente, attraverso cui è possibile individuare la merce e trasferirla sulla base di indicazioni fornite da una voce registrata e trasmessa al lavoratore con un auricolare dal medesimo indossato (cd. picking, su cui la recente pronuncia del Tribunale di Padova del 16/07/2019, n. 550).
In effetti, l’inserimento di strumenti informatici del committente nell’esecuzione dell’appalto dovrebbe indirizzare l’accertamento ispettivo sull’individuazione dell’effettivo datore di lavoro, ovverosia del soggetto imprenditoriale che, ad onta delle apparenze, esercita in sostanza il potere di organizzare il lavoro e, di conseguenza, il controllo sui lavoratori. Pertanto, ove dalle dichiarazioni assunte nel corso dell’accertamento ispettivo dai lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto, dagli eventuali referenti del committente e dell’appaltatore, nonché dall’esame del contratto di appalto e dalla ricostruzione delle modalità esecutive della prestazione, emergesse un’incidenza del committente maggiore del pur stringente coordinamento di tipo industriale riconosciutogli, l’esito ispettivo dovrebbe contestare l’interposizione illecita di manodopera.
Gli elementi fattuali alla base di tale contestazione non potrebbero prescindere da una puntuale ricostruzione dei fatti, che valorizzasse come, per esempio, in assenza degli strumenti informatici i dipendenti dell’appaltatore non sarebbero in grado di eseguire la prestazione perché – tanto per restare nell’esempio del picking – non saprebbero dove recuperare la merce e dove trasferirla, posto che, nella fattispecie patologica in parola, l’organizzazione del servizio sarebbe in capo al committente.
Peraltro, ove, malgrado l’utilizzo di strumenti digitali del committente, le prestazioni dedotte in appalto fossero per lo più caratterizzate dall’impiego di manodopera, qualificandosi quindi come labour intensive, il criterio discretivo richiesto dall’articolo 29, comma 1, del decreto legislativo n. 276/2003, per realizzare un appalto genuino rispetto ad un’interposizione illecita di manodopera – ovverosia l’esercizio del potere direttivo ed organizzativo del datore di lavoro rispetto ai propri dipendenti occupati in esecuzione dell’appalto – consisterebbe nella verifica, in sede ispettiva, dell’esistenza di una reale e concreta conduzione organizzativa dei lavoratori da parte del loro datore di lavoro formale.
L’inesorabile esito ispettivo di un accertamento di tal sorta implicherebbe l’applicazione delle sanzioni amministrative per interposizione illecita di manodopera, un eventuale recupero dell’imponibile contributivo omesso in ragione del differente inquadramento contrattuale dei dipendenti del somministratore pseudo-appaltatore rispetto ai dipendenti del committente, e, non ultima, l’imputazione a quest’ultimo del rapporto di lavoro, come stabilito dall’INL con la circolare n. 3/2019 nel caso di negozio in frode alla legge.
In conclusione, giova rilevare l’estrema opportunità che anche l’ambito ispettivo accolga il necessario approccio multidisciplinare suggerito[3] nella disamina del fenomeno del lavoro eseguito in modalità informatizzata, al fine di non farsi trovare impreparato rispetto alle multiformi espressioni economico-sociali, anche considerando che il legislatore non può mai prevedere e disciplinare tutte le ipotesi che la realtà, al contrario, offre.
Per far ciò, sarà necessario accompagnare la scrupolosa raccolta e disamina degli elementi fattuali rilevanti per una completa ricostruzione della fattispecie ad un serio e costante approfondimento dei risvolti giuridici ed informatici del lavoro su piattaforma.
Giovanna Carosielli
Funzionario ispettivo ITL Bologna (*)
[1] A. Loffredo-M.Tufo, Lavoro e impresa digitale tra norme nazionali ed economia transnazionale, W.P. C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 405/2019, 9ss..
[2] A. Loffredo-M.Tufo, Lavoro e impresa digitale tra norme nazionali ed economia transnazionale, cit., W.P. C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”.IT – 405/2019, 19ss.
[3] M. Novella, Il rider non è lavoratore autonomo, ma è tutelato come se lo fosse, LaBour&LawIssues, vol. 5, n. 1, 2019, 85ss..
(*) Si segnala che le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’amministrazione di appartenenza.
